Der Argumentation der Werkunternehmer hat der BGH jedoch einen Riegel vorgeschoben. Er entschied:

„Hat der Unternehmer seine Bauleistungen mangelhaft erbracht, so handelt er regelmäßig treuwidrig, wenn er sich zur Abwehr von Mängelansprüchen des Bestellers darauf beruft, die Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede führe zur Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages.“ (Entscheidung vom 24. 04.2008, Az.VII ZR 42/07)

Die Folge: Der Werkunternehmer haftet auch bei Schwarzarbeit grundsätzlich für Mängel!

Die Begründung des BGH

Die Berufung auf die Gesamtnichtigkeit des Vertrages sei den Beklagten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt. Dies ergebe sich aus der besonderen Interessenlage, die typischerweise bei derartigen mit „Ohne-Rechnung-Abrede“ geschlossenen Bauverträgen dann bestehe, wenn der Auftragnehmer seine Werkleistung am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbracht oder sich seine mangelhafte Leistung im Bauwerk niedergeschlagen habe. Die sich hieraus ergebenden Folgen für den Auftraggeber lassen sich nach Ansicht des Gerichts durch Regeln über die Rückabwicklung eines nichtigen Vertrages nicht wirtschaftlich sinnvoll bewältigen.

Dieser Umstand und das daraus resultierende besondere Interesse des Auftraggebers an vertraglichen, auf die Mängelbeseitigung gerichteten Gewährleistungsrechten lägen für den Auftragnehmer offen zutage. Er verhalte sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhaltens darauf berufe, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden „Ohne-Rechnung-Abrede“ und wegen einer daraus resultierenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrags für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.

Daher sei dem Auftragnehmer die Berufung auf eine Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages wegen der Gesetzwidrigkeit der „Ohne-Rechnung-Abrede“ versagt.