Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf

Es stellt sich die Frage, ob eine Behörde berechtigt ist, ein Angebot eines Gebrauchtsoftwarehändlers auszuschließen und den Zuschlag einem LAR mit der Begründung zu verweigern, bei einem Kauf über ihn sei die Unsicherheit nicht hinnehmbar, ob er die gewünschten Nutzungsrechte überhaupt wirksam einräumen könne.

Hinzuweisen gilt es in diesem Zusammenhang auf den Beschluss der Vergabekammer Düsseldorf vom 23.05.2008 (VK – 7/2008 – L), die feststellte, dass der Bieter in seinen Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt worden ist durch die Aufstellung des Eignungskriteriums »LAR-Händler« sowie die weiteren sich aus den Wettbewerbsbedingungen ergebenden Einschränkungen des Wettbewerbes auf diesen Anbieterkreis. Auch könne sich die Beschaffungsstelle nicht darauf berufen, alleine die rechtliche Unsicherheit des Handels mit Gebrauchtsoftware berechtige sie, den Gebrauchtsoftwarehändler als Bieter auszuschließen.

Die Vergabekammer führt hierzu aus:

»Zwar kann der Antragsgegner anführen, dass es im Zusammenhang mit werbenden Aussagen und Verträgen der Antragstellerin gerichtliche Auseinandersetzungen mit unterschiedlichem Ausgang gegeben hat, dies allein würde den Antragsgegner jedoch nicht berechtigen, ohne umfassende rechtliche Würdigung die von der Antragsgegnerin angebotenen Produkte als bemakelt abzulehnen und der Antragstellerin folglich die Leistungsfähigkeit abzusprechen. Erst wenn „mit der erforderlichen Gewissheit“ feststünde, dass die Antragstellerin durch die Art und Weise ihres Angebotes gegen Schutzrechte Dritter verstößt und sie deshalb mit Aussicht auf Erfolg auf Unterlassen in Anspruch genommen werden könnte, könnte die Antragstellerin als nicht leistungsfähig angesehen werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.02.2005, VII Verg 91/04). Die Schwierigkeit der dabei anzustellenden rechtlichen Betrachtung berechtigt die Vergabestelle nicht, diese zu unterlassen, ebenso wie sie im Hinblick auf Rechtsfragen grundsätzlich keinen überprüfungsfreien Beurteilungsspielraum geltend machen kann (OLG Düsseldorf, a.a.O.).

Die im Zusammenhang mit der nachgefragten Leistung und dem Geschäftsmodell der Antragstellerin zu klärenden Fragen der Erschöpfung des Urheberrechts und der berechtigten oder unberechtigten Vervielfältigung sind, soweit der Vergabekammer bekannt ist, bislang noch nicht abschließend gerichtlich geklärt worden. Die Antragstellerin ihrerseits kann sich auf positive Entscheidungen berufen, die Teilbereiche ihrer Geschäftstätigkeit betreffen und aus denen sie inzident die weitere urheberrechtliche Rechtmäßigkeit ableitet (Entscheidung LG München, Urteil vom 28.11.2007, 30 O 8684/07). Die vom Antragsgegner anzustellende Prüfung der Leistungsfähigkeit der Antragstellerin erscheint deshalb offen und berechtigt derzeit nicht zu der Prognose, dass die Antragstellerin auch bei Hinwegdenken der von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße keinerlei Chance auf einen Vertragsschluss hätte. Die Wahrscheinlichkeit, dass sie ein besonders aussichtsreiches Angebot abgeben könnte, muss die Antragstellerin wiederum nicht darlegen, so dass insgesamt ihre Antragsbefugnis nicht verneint werden kann.«