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Rechtliches zum Versand von Newslettern

Werben erlaubt, Spammen verboten

16. September 2010, 14:34 Uhr |

Fortsetzung des Artikels von Teil 1

»Ein passives Nichterklären ist keine Willenserklärung«

Gegen diese Entscheidung wandte sich der Kläger - ein rechtsfähiger Verband – nun mit der Berufung an das OLG: »Mit der Zusendung der Newsletter hat die Verfügungsbeklagte unzumutbar belästigende Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne ausdrückliche Einwilligung des Kunden an diesen versandt. Dabei lagen nicht sämtliche Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand nach § 7 Abs. 3 UWG vor.« Wie das Oberlandesgericht in seiner Urteilsbegründung ausführt, ist unstreitig, dass die vorangekreuzte Checkbox keine ausdrückliche Einwilligung des Kunden darstellte. Diese Vorgehensweise entspreche nicht den Anforderungen an eine ausdrückliche Einwilligung, so das Gericht. »Denn es liegt nicht eine nach außen erkennbare Bestätigung des Willens im Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern insoweit nur ein bedeutungsloses passives (dem Schweigen vergleichbares) Nichterklären.«

Dass eine Möglichkeit des »Opt-out« keine ausdrückliche Einwilligung darstellt, urteilte bereit der BGH (Urteil vom 16.7.2008, Az.: VIII ZR 348/06) im Jahr 2008. Auf diese Entscheidung nimmt auch das Thüringer OLG explizit Bezug. Zudem prüfte das Gericht das Vorliegen der Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG sehr ausführlich. Unstreitig hatte der Unternehmer die e-Mail-Adresse des Kunden im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware, nämlich Holzkitt erlangt, sodass § 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG erfüllt war. Gemäß § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG darf der Händler die E-Mail-Adresse allerdings nur für Newsletter nutzen, in denen er für eigene ähnliche Waren wirbt. Hier stellt sich die Frage, welche Produkte unter den Begriff der »eigenen ähnlichen Waren« fallen. In der Kommentarliteratur gibt es verschiedene Antworten auf diese Frage. So wird z.B. vertreten, dass der Begriff der Ähnlichkeit sehr weit auszulegen ist und auch Produkte erfasst, die einen akzessorischen Zusatznutzen zum ursprünglich gekauften Produkt aufweisen. Andererseits gibt es aber auch eine engere Auslegung, wonach die »ähnlichen Produkte« den gleichen oder doch zumindest typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen müssen. Eine dritte Meinung stellt schließlich auf die sog. Kreuzpreiselastizität ab. Das bedeutet, dass sich Produkte dann ähnlich sind, wenn eine Änderung des Preises des einen Produktes einen Einfluss auf die Preisentwicklung des anderen Produktes ausübt.

Das Gericht schloss sich in seinem Urteil ausdrücklich der zweiten Meinung an: »Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits gekauften Waren beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen; ggf. ist es noch zulässig, Zubehör oder Ergänzungswaren zu bewerben. Dies ist jedoch bei den streitgegenständlichen Newslettern nicht der Fall. Durch sie werden (auch) ganz andere Waren aus einem ganz anderen Verwendungsbereich beworben.« Auch treffe die Auffassung der Verfügungsbeklagten nicht zu, dass neben ähnlichen Waren in einem durch elektronische Post versandten Newsletter dann auch noch weitere Produkte beworben werden dürften. »Vielmehr darf sich die Direktwerbung durch elektronische Post nur auf ähnliche Waren beziehen, wenn ein wenn ein ausdrückliches, vorheriges Einverständnis mit dem Bezug des Newsletters nicht vorliegt«, so das Gericht.